执法内参中级调研员谢满生北京讯；以案明纪释法丨认定滥用职权罪若干问题辨析

刑法第三百九十七条规定了滥用职权罪和玩忽职守罪。滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，具有严重的社会危害性和刑事可罚性。精准打击滥用职权犯罪，准确认定刑事责任，应重点关注行为人的罪过形式、职权职责、实施的违规行为、造成的危害后果，以及行为与后果之间的因果关系。

【基本案情】

案例一：甲，某市副市长，分管该市城市发展规划、财政、招商引资、城市建设等工作。2014年，甲引进A公司在该市投资项目，A公司提出向该市财政借款投资，甲明知A公司新成立且经营实力一般，仍多次召开招商引资洽谈会、城市建设推进会等会议，商议让市财政局将预算内其他用途资金出借给A公司1亿元。相关办事人员提醒甲，根据《预算法》等法律规定，政府部门支出必须以经批准的预算为依据，未列入预算的不得支出，但甲坚持要求出借款项。由于A公司一直未按约定还款，2023年1月，市财政局提起诉讼，法院判决A公司偿还市财政局借款本金1亿元及利息，后市财政局申请执行，司法机关发现A公司无可供执行的财产，遂裁定终结本次执行程序。同年12月，A公司因其他债务问题被异地的债权人向异地法院起诉，异地法院裁定受理关于A公司的破产申请，受理理由是A公司经强制执行无法清偿相关到期债务。

案例二：乙，某市原国土资源局副局长，分管市治理砂石资源办公室（以下简称市治砂办），职责包括监督查处土地矿产资源的盗采盗挖行为、日常巡查、举报线索核查等工作。2015年至2017年，李某在该市非法经营砂石厂并存在盗采盗挖砂石行为，后被当地群众向市治砂办举报，为求得乙关照，李某送给乙100万元好处费。乙带队核查了解李某的违法行为属实，但因为收受其好处，所以要求其分管处室上报虚假问题线索核查报告，内容为“现场部分地块作为屯料场所使用，剩余地块为平整土地，未发现盗采盗挖痕迹”，乙再自行审批通过。后该砂石厂未被及时关停，李某仍继续非法运营，最终导致耕地大量毁坏、植被遭到严重破坏。

【分歧意见】

上述两个案例中，对于案例二中乙收受李某100万元构成受贿罪无异议，但对于甲、乙的行为是否构成滥用职权罪，存在不同意见。

第一种意见认为：甲、乙均不构成滥用职权罪。案例一中，由于A公司尚未经法定程序宣告破产，市财政局对A公司的债权不能当然认定为无法实现，所以甲行为造成的损失数额无法确定，无法认定构成滥用职权罪。案例二中，乙仅是审批通过了有关虚假问题线索核查报告，并不当然能够导致耕地大量毁坏、植被遭到严重破坏的后果，不应认定构成滥用职权罪。

第二种意见认为：甲、乙均构成滥用职权罪。案例一中，市财政局虽然对A公司享有债权，但A公司无可供执行的财产，异地法院受理A公司的破产申请，也是因为A公司经强制执行无法清偿相关到期债务，因此，应当认定A公司不能清偿到期债务且明显缺乏偿还能力，这直接造成市财政局公共财产损失，甲构成滥用职权罪。案例二中，乙在明知李某非法经营砂石厂且存在盗采盗挖砂石行为的情况下，因为收受好处存在私心，所以刻意不履行监管职责，并要求分管处室上报虚假问题线索核查报告，这也导致李某得以继续非法经营砂石厂，因此才直接导致耕地大量毁坏、植被遭到严重破坏的严重后果，乙构成滥用职权罪。

【意见分析】

笔者同意第二种意见，具体分析如下。

一、滥用职权罪的主观罪过形式认定

我国刑法第九章规定了渎职罪，包括第三百九十七条规定的一般罪名和第三百九十八条至四百一十九条规定的特殊罪名。其中第三百九十七条规定了国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为构成犯罪。实践中一般认为，玩忽职守罪的主观方面是过失，滥用职权罪的主观方面是故意，即故意违背职权，且行为人对自己行为性质的认识明确，即行为人对其所实施的行为对侵害国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民的信赖有认识和希望或放任心态，包括直接故意和间接故意。需要注意的是，对主观罪过的探知，要通过对客观行为的分析来判断，应当结合行为的背景、行为过程的演进以及行为后的表现进行判断，综合考虑行为人所处理的事项、所涉及人员之间的利害关系、职权行使的依据是否明确、行为是否伴有明确的目的性追求、对损害后果是否实施了补救措施等方面进行衡量。

案例一中，甲作为副市长，明知根据《预算法》等相关规定，经批准的预算非经法定程序不得调整，各级政府、各部门、各单位的支出必须以经批准的预算为依据，未列入预算的不得支出。其明知不按预算用途使用资金属于违规，但仍通过召开会议形式，要求市财政局将预算内其他用途资金出借给A公司，具有滥用职权的主观故意。

案例二中，乙作为分管市治砂办的国家机关工作人员，在明知李某非法开采砂石并有线索反映的情况下，因收受好处而不履行监管职责，并要求其分管处室上报虚假问题线索核查报告，再由其审批通过，明知自己的行为会破坏国家机关的正常管理活动而放任结果发生，可以认定其具有滥用职权的主观故意。

二、违规行为和因果关系的判断

认定行为人是否应当承担滥用职权的刑事责任，应当重点把握行为人的职权职责、实施的违规行为以及与危害后果之间存在的因果关系。职权职责是滥用职权罪成立的基础和前提，如果行为人不具有相应职权职责，就不存在渎职行为；行为人实施了违规行为是滥用职权罪成立的关键，即行为人客观上实施了违规行为，违反了应当正确履职的义务，因此具有非难可能性；存在因果关系是滥用职权罪成立的依据，因果关系将滥用职权行为与危害后果相连接，使得危害后果能够归责于行为人。

其中，违规行为的认定，要求行为人违反相关规定不正确履职，一般表现为超越职权和违规履职，实施了未被授予某项职权的行为，或虽具有职权，但实施了违反规定处理事项的行为。违规行为要求行为人明确违反法律、法规、规章、政策、行业规范、上级或者本单位管理规定和程序等。由于滥用职权罪是结果犯，滥用职权的行为与危害结果之间必须具备刑法上的因果关系，并且要求实行行为在因果关系中达到支配程度。司法实践中一般认为，认定因果关系，应当以行为时客观存在的事实为基础，依据社会一般公众的经验进行判断，在“多因一果”情况下，应当考察行为人的行为导致结果发生的可能性大小、介入因素对结果发生的作用大小等，来判断行为人的违规行为与危害结果之间的因果关系。如果行为人的行为具有导致最后结果发生的高度可能性，则可以认定因果关系存在。

案例一中，甲作为副市长，分管城市发展规划、财政、招商引资、城市建设等工作，拥有特定职权，具有履行职责的义务，应当严格依照法律规定处理公务。甲在明知根据《预算法》等法律规定，政府部门支出必须以经批准的预算为依据，未列入预算的不得支出，仍违规安排市财政局向A公司出借1亿元资金。甲明知该公司新成立、经营实力一般，且出借大额资金没有依照法律规定进行，甲的违规行为直接导致市财政重大损失，尽管市财政损失后果的发生介入了A公司经营不善、不能及时还款的因素，但该介入因素不足以影响甲的违规行为与危害结果之间的直接因果关系。

案例二中，乙分管市治砂办，主要负责监督查处土地矿产资源的盗采盗挖行为、日常巡查、举报线索核查等工作，乙作为负有监管职责的国家工作人员，在行使职权过程中，明知李某非法经营砂石厂且存在盗采盗挖砂石行为，应当履行监管职责而刻意不履行，并且还要求其分管处室上报内容为“现场部分地块作为屯料场所使用，剩余地块为平整土地，未发现盗采盗挖痕迹”的虚假问题线索核查报告。正是乙的滥用职权行为存在，才导致李某非法经营砂石厂得以继续，违法行为也没有得到及时处罚和制止，最终导致耕地大量毁坏、植被遭到严重破坏，乙的违规行为与危害结果之间具有直接因果关系。

三、“重大损失”的实质判断标准

滥用职权行为是否致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，是区分罪与非罪的重要因素。刑法对滥用职权罪的规定属于简单罪状，重大损失如何判断由司法解释加以释明。“两高”《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条规定了“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”和“情节特别严重”的具体情形，其中，“遭受重大损失”一般是指造成人员伤亡或经济损失以及造成恶劣社会影响等。第八条规定了经济损失是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等，同时规定，债务人经法定程序被宣告破产，债务人潜逃、去向不明，或者因行为人的责任超过诉讼时效等，致使债权已经无法实现的，无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失。

关于债权无法实现的判断原则，司法实践中一般坚持实质判断标准。一是行为人因渎职行为造成公共财产作为债权存在，虽然经过诉讼等方式胜诉，但由于债务人无财产可供执行，在法律上已丧失债权实现可能性。应将债务人无财产可供执行作为认定损失的实质要件，而不能依赖债务人作出的有履行能力的承诺。特别是对于法院作出的因债权无法实现而终结执行程序的，可以认定债权已无法实现。二是债权尚未通过诉讼途径解决，但因行为人的原因，已超过法定诉讼时效，或虽经诉讼解决且已胜诉，但因行为人的原因，已超过申请执行的期限。这种情形下，债权债务关系已不具有胜诉权或丧失执行力，可以认定债权已无法实现。三是债务人已被有关部门注销或者被吊销营业执照且无其他资产可供清偿，可以认定为债权无法实现。

案例一中，市财政局对A公司的债权经过诉讼进入执行程序后，法院因A公司无可供执行的财产，裁定终结执行程序，同时异地法院已经裁定受理关于A公司的破产清算申请，即A公司已经实际无法履行到期债权，应当认定A公司不能清偿到期债务且明显缺乏偿还能力，涉案债权不能实现，属于造成“重大损失”。

案例二中，乙在明知李某非法经营砂石厂且存在盗采盗挖砂石行为的情况下，本应履行职责予以制止，但因收受好处而刻意不履行监管职责，使得李某非法经营砂石厂导致耕地大量毁坏、植被遭到严重破坏，属于《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条中“其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形”，应当追究乙滥用职权罪的刑事责任。以案明纪释法丨认定滥用职权罪若干问题辨析